Alíquota de ICMS sobre itens essenciais acima da regra geral é inconstitucional, defende PGR

O procurador-geral da República, Augusto Aras, se posicionou contrário ao aumento da alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da gasolina, estabelecido pela Lei 5.434/2019, do Mato Grosso do Sul. A legislação, que alterou norma de 1997 elevando de 25% para 30% a taxa incidente sobre o combustível, teve a validade questionada no Supremo Tribunal Federal (STF). Na avaliação do PGR, a lei deve ser declarada inconstitucional. O entendimento, manifestado em parecer à Corte, está alinhado à jurisprudência do Tribunal.

Propostas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e pelo Partido Trabalhista Brasileiro (PTB), as ações de controle de constitucionalidade (ADIs 7.105 e 7.173) afrontam os princípios da seletividade e da essencialidade tributária do ICMS, previstos na Constituição. Para os autores, o texto do art. 41, inciso IX, alínea “a” da lei estadual se destaca da regra geral de alíquota adotada pelo estado – de 17% – sobre itens não essenciais.

Segundo Augusto Aras, a alteração legislativa está incompatível com a Constituição ao passo em que mercadorias e serviços essenciais não podem ser tributados “mais pesadamente” do que as gerais. A avaliação do procurador-geral endossa o entendimento de que a seletividade das alíquotas funciona como incentivo fiscal e social, uma vez que busca tributar a mais os itens supérfluos e promover porcentagens mais brandas sobre serviços e bens que afetam toda a população.

A gasolina, como destacou o PGR, deve ser tributada a partir do critério da essencialidade, por ser considerada pela legislação federal como item essencial. Segundo ele, a Constituição permite aos entes federados estabelecer tratamento privilegiado para determinadas mercadorias essenciais, mas exige limite quantitativo para tal. “Tudo em benefício dos contribuintes de menor capacidade contributiva”, destacou.

O entendimento de Aras está alinhado à jurisprudência do STF. Ao julgar o Tema 745 da Sistemática da Repercussão Geral, o Tribunal fixou o entendimento de que a lei estadual que adotar a seletividade do ICMS, não pode majorar a porcentagem incidente sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação, que são essenciais, acima das operações em geral. “A alíquota de 30% incidente sobre a gasolina automotiva é a mais alta do estado, superando a de itens supérfluos ou até mesmo considerados prejudiciais à saúde”, observou o PGR, citando itens como armas, munições e artigos de pirotecnia cuja incidência do ICMS no Mato Grosso do Sul é de 25%.

Ao final, o procurador-geral opinou pela inconstitucionalidade da norma sul-mato-grossense e procedência das ações diretas de inconstitucionalidade. No entanto, sugeriu que o STF module os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que passem a valer a partir de 2024, tendo em vista o interesse social e o impacto que a medida terá sobre as finanças do estado.